AVVALIMENTO E SUBAPPALTO
Il
Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1726 del 26 marzo 2012, ha
tracciato gli elementi funzionali di garanzia della massima concorrenza comuni
ai due istituti dell’avvalimento e del subappalto.
Senza
negare le differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento, istituto
elaborato dalla giurisprudenza comunitaria , recepito dall’art. 47 della
direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del
2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto
dei requisiti di partecipazione ad una gara , ed il subappalto, contratto
secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente
alla sua esecuzione, devono rilevarsi numerosi profili della disciplina di cui agli artt 37, comma 11 e 118
del codice sui contratti pubblici che , sotto il profilo funzionale, possono
essere considerati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli
strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori
economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47
della direttiva 2004/18, al pari dell’avvalimento.
Tra questi meritano rilievo: l’inserimento del
subappalto tra gli strumenti che consentono la realizzazione di lavori ad
elevato contenuto tecnologico da parte di soggetti affidatari non in grado di
eseguirli nell’art. 37, disciplinante i raggruppamenti temporanei; l’obbligo a carico
dei concorrenti, all’atto dell’offerta, di indicare i lavori o le parti di
opere che intendono subappaltare, con la conseguenza, in caso di mancata
indicazione, che l’autorizzazione al subappalto non potrà essere accordata;
l’obbligo di deposito presso la stazione appaltante del contratto di appalto e
della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei
requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione
subappaltata oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di
ordine generale; l’insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti
previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modificazioni;
l’autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante, previa
verifica dei requisiti in capo al subappaltatore; la possibilità che la
stazione appaltante stabilisca nel bando di gara di corrispondere direttamente
al subappaltatore l’importo dovuto per le sue prestazioni; l’obbligo per il
subappaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli
stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; la responsabilità
solidale dell’appaltatore degli adempimenti da parte del subappaltatore
relativi agli obblighi di sicurezza.
Si tratta di disposizioni e condizioni che,
nell’intento di ridurre i margini di autonomia del rapporto appaltatore –
subappaltatore, attraendolo sotto il controllo diretto della stazione
appaltante ed imponendo il rispetto di regole di trasparenza volte a
scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell’evidenza pubblica
tramite il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara,
tendono a stabilire una relazione diretta tra committente e subappaltatore.
Nel contempo, esse soddisfano la finalità
dell’art. 47 , p.2 della direttiva 2004/18/CE («Un operatore economico può, se
del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri
soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi
ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che
disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a
tal fine di questi soggetti») , già sottolineata dalla giurisprudenza
comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176), di consentire all’autorità
aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore, che
non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla
procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere , con lo scopo di
fornire garanzia che l'offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di
cui si avvarrà durante il periodo di durata dell'appalto “a prescindere dalla
natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtù di
un contratto di subappalto.
Quindi, il
subappalto è uno
strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo
strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilità di
partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di
partecipazione.
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