05 giugno 2011

DIVIETO DI RAPPORTI PROFESSIONALI FRA DIRETTORE DEI LAVORI E APPALTATORE

Con la determinazione n. 4 del 12/2/2003 l’AVCP ha confermato il “divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori e appaltatore” sulla base dell’interpretazione estensiva dell'art. 17 comma 9, della legge 109/94 e s. m. (ora art. 90 comma 8 del Codice) nonche' degli artt. 8 comma 6 e 48 del d.P.R. 554/99 (ora art.10 comma 6 e Parte II Titolo II Capo II del Regolamento), che riguardano il divieto per il progettista incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto alla progettazione, di partecipare a procedure selettive per l'aggiudicazione dei lavori in relazione alla quale abbiano prestato le proprie attivita' professionali. Cio' non impedisce, pero', che nel passato fra progettista e aggiudicatario dei lavori ci possano essere stati rapporti di tipo professionali ne' che, per lavori diversi da quelli per i quali ha svolto l'attivita' di progettazione, ci possano essere in futuro rapporti professionali.
Rispetto alla problematica connessa all'attivita' di progettazione, la figura del direttore dei lavori solleva altre e diverse questioni che necessitano di approfondimenti per giungere a definire se e come opera il divieto di intrattenere, contestualmente all'incarico di direzione dei lavori, rapporti professionali con l'esecutore dei lavori.
Il direttore dei lavori per la realizzazione di un'opera pubblica e' il professionista, dotato di specifiche conoscenze tecniche ed idoneo titolo di studio, che nell'interesse del committente vigila sull'esecuzione dei lavori, emanando le disposizioni e gli ordini per assicurare la corrispondenza dell'opera stessa alle prescrizioni contrattuali e agli elaborati progettuali e sorvegliandone la buona riuscita. In considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devolute, assume pertanto la veste di "agente" e deve ritenersi, quindi, funzionalmente e temporaneamente inserito nell'apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l'incarico, quale "organo tecnico straordinario".
La funzione autoritativa svolta dal direttore dei lavori impone che l'esplicazione del suo incarico sia preordinata, anche nel rispetto dei principi deontologici di lealta' e correttezza, esclusivamente alla salvaguardia dell'interesse pubblico ad ottenere una corretta realizzazione dell'opera, con il conseguente divieto di legami di cointeressenza tra il direttore dei lavori (vigilante) ed il soggetto esecutore dei lavori (vigilato).
Occorre, pertanto, verificare se e come opera il divieto di intrattenere, contestualmente all'incarico di direzione lavori, rapporti professionali con l'esecutore dei lavori.
Quando il direttore dei lavori e' un soggetto interno alla stazione appaltante sussiste il divieto di cui trattasi, in ragione dell'esclusivita' del rapporto di pubblico impiego con il conseguente divieto di assumere altro impiego od incarico per conto di soggetti diversi dall'ente pubblico datore di lavoro.
Nel caso in cui le funzioni di direttore dei lavori siano attribuite a soggetti esterni alla stazione appaltante la natura dell'attivita' di direzione dei lavori fa ritenere che vi e' un divieto assoluto di intrattenere rapporti professionali con l'appaltatore, in quanto e' necessario garantire che il direttore dei lavori effettivamente vigili sulla corretta esecuzione dell'opera nell'esclusivo interesse della P.A. committente, assicurando cosi' la massima trasparenza nella fase di esecuzione dei lavori.
Quanto all'operativita' temporale del divieto di svolgere attivita' professionali nell'interesse dell'appaltatore, si ritiene che esso debba riguardare il periodo compreso dall'aggiudicazione al collaudo.
Occorre a tal fine permettere al professionista, al momento di acquisire l'incarico di direttore dei lavori, di essere in condizione di valutare se l'incarico sia conveniente, tenuto conto dei vincoli che comporta nel rapporti con l'appaltatore. Pertanto, il divieto deve essere specificamente previsto nel bando di gara in quanto si tratta di regole per le quali non e' prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono per la loro effettivita' impegni contrattualmente assunti.
Nel caso in cui al momento dell'aggiudicazione siano gia' in essere rapporti professionali tra il direttore dei lavori e l'appaltatore, occorre prevedere, anche questo nel bando di gara, che, una volta conosciuta l'identita' dell'aggiudicatario, il direttore dei lavori segnali l'esistenza di tali rapporti alla stazione appaltante alla cui valutazione discrezionale e' rimesso l'esame della sostanziale incidenza dei suddetti rapporti in correlazione all'incarico da svolgere.
In base alle suddette considerazioni l'Autorita' e' dell'avviso che:
a) ai sensi del combinato disposto di cui all'articolo 17, comma 9, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m. (ora art. 90 comma 8 del Codice) e agli articoli 8 e 48 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554 e s.m., (ora art.10 e Parte II Titolo II Capo II del Regolamento), opera per il progettista incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto alla progettazione il divieto di partecipare alle procedure selettive per l'aggiudicazione dei lavori in relazione alla quale abbiano prestato le proprie attivita' professionali;
b) all'affidatario dell'incarico di direzione lavori e' precluso, dal momento dell'aggiudicazione e fino al collaudo, accettare nuovi incarichi professionali dall'appaltatore;
c) il direttore dei lavori, una volta conosciuta l'identita' dell'aggiudicatario e abbia in essere rapporti professionali con questo, ne deve segnalare l'esistenza alla stazione appaltante alla cui valutazione discrezionale e' rimesso l'esame della sostanziale incidenza di detti rapporti sull'incarico da svolgere;
d) le disposizioni di cui alle precedenti lettere b) e c) devono essere previste nei bandi di gara relativi all'affidamento delle attivita' di direzione dei lavori in quanto si tratta di regole per le quali non e' prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono per la loro effettivita' impegni contrattualmente assunti.

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