LA GARANZIA GLOBALE DI ADEMPIMENTO (PERFORMANCE BOND)

(art. 129, comma 3 e art. 176, comma 18 del D. Lgs. n.163/06 ex art. 30, comma 7-bis, Legge n. 109/94)

Il Codice prevede che con il nuovo Regolamento venga istituito un sistema di garanzia globale di esecuzione. Tale sistema, una volta operativo, sarà facoltativo per gli appalti di sola esecuzione di importo superiore a 100.000.000 di euro, e obbligatoria per gli appalti integrati di importo superiore a 75.000.000 di euro e per gli affidamenti a Contraente Generale (art. 176, comma 18).
La garanzia globale di adempimento scatta al momento della risoluzione del contratto e prevede il subentro nel contratto del Garante che indica una nuova impresa esecutrice; il Garante ha anche la facoltà di liberarsi pagando una penale pari al 40% dei lavori ancora da eseguire. La garanzia ricomprende anche la cauzione definitiva ed è attivabile a semplice richiesta della stazione appaltante.

GARANZIE DI CONCORRENTI RIUNITI

L’art. 108 del DPR 554/99 (Regolamento) prevede:

“ In caso di riunione di concorrenti ai sensi dell'articolo 13 della Legge, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall'impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di cui all'articolo 13, comma 2, della Legge, e con responsabilità "pro quota" nel caso di cui all'articolo 13, comma 3, della Legge.” (l’art. 13 corrisponde all’art. 37 del D.Lgs. n. 163/06).

LA POLIZZA INDENNITARIA POSTUMA DECENNALE

(art. 129, comma 2, D. Lgs. n. 163/06 ex art. 30, comma 4, Legge n. 109/94 e art. 104 DPR n. 554/99)

Per lavori pubblici di importo particolarmente rilevante, fissato con D.M. 1° dicembre 2000, in somme superiori al controvalore in euro di 10 milioni di DSP (circa 12 milioni di Euro), l’appaltatore dovrà stipulare:
- una polizza indennitaria decennale, a copertura dei rischi di gravi difetti costruttivi e di rovina totale o parziale dell’opera;
- una seconda polizza, della medesima durata decennale, che copra la responsabilità civile verso danni a terzi.
Tali polizze devono essere prestate all’atto di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione, e quindi alla cessazione dell’efficacia della garanzia definitiva; il loro perfezionamento è condizione essenziale per il pagamento all’appaltatore della rata di saldo.
Per la polizza decennale il limite di indennizzo non deve essere inferiore al 20% del valore dell’opera realizzata, con limite massimo di 14 milioni di euro.
Per la responsabilità civile verso terzi, il massimale assicurato non deve essere inferiore a 4 milioni di euro.

LA GARANZIA PER I RISCHI DI ESECUZIONE (cd. POLIZZA ALL RISK)

(art. 129, comma 1, D. Lgs. n. 163/06 ex art. 30, comma 3, Legge n. 109/94 e art. 103 DPR n. 554/99)
Tale garanzia, che l’appaltatore deve stipulare in aggiunta alla fideiussione definitiva, copre due ordini di rischi:
- i rischi di esecuzione, quindi i danni causati alle opere, anche preesistenti, da qualsiasi causa determinati nel corso dell’esecuzione, tranne quelli derivanti da errori di progettazione, azioni di terzi e cause di forza maggiore;
- la responsabilità civile per danni a terzi nell’esecuzione dei lavori.
Per quanto riguarda i primi, la somma da assicurare non deve superare l’importo dei lavori posto a base di gara (DM 123/04).
Per la responsabilità civile verso terzi la somma da assicurare è fissata nel 5% di quella stabilita nel bando per le opere, con un minimo di 500.000 Euro ed un massimo di 5.000.000 Euro. Pertanto per appalti di importo fino a 10.000.000 di euro il valore assicurato sarà pari a 500.000 euro.
Anche tale garanzia, come quella definitiva, cessa di avere efficacia alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12 mesi dall’ultimazione dei lavori.

LA CAUZIONE DEFINITIVA

(art. 113 D. Lgs. n. 163/06 ex art. 30, commi 2, 2bis e 2-ter, Legge n. 109/94 e art. 101 DPR n. 554/99)
Tale cauzione, fissata nel 10% dell’importo contrattuale, è prestata dal soggetto aggiudicatario:
- a copertura degli oneri per il mancato o inesatto adempimento;
- a garanzia di tutte le obbligazioni nascenti dal contratto. Di tutte le obbligazioni, quindi anche quelle che comportano prestazioni dell’appaltatore nei confronti di terzi, quale, ad esempio, il versamento dei contributi previdenziali e assicurativi (art. 101, comma 3, DPR n. 554/99).
Importanti novità sono state introdotte su tale garanzia per effetto della legge n. 166/02. Si tratta, in particolare, del meccanismo di aumento della cauzione in ragione dei ribassi praticati (un punto per ogni punto di ribasso, se questo è superiore al 10%; due punti per ogni punto di ribasso, se è superiore al 20%) e del suo progressivo svincolo automatico. Su quest’ ultimo fronte la legge finanziaria 2004 ha introdotto ulteriori modifiche rispetto al testo novellato dalla legge n. 166/02. Per effetto della legge finanziaria 2004 è stato introdotto il sistema dello svincolo progressivo correlato all’entità di ciascuno stato di avanzamento lavori sino al raggiungimento del 75% dell’importo della cauzione.
Lo svincolo, si attua a partire dall’emissione del primo SAL, qualunque ne sia l’importo, ed opera progressivamente ogni qual volta l’amministrazione emette i SAL successivi.
Lo svincolo anticipato della cauzione avviene automaticamente, per effetto della semplice presentazione, alla banca o alla società assicuratrice, del SAL o di documento analogo, in originale o copia autenticata, che attesti l’avvenuta esecuzione.
L’ammontare residuo della cauzione, pari al 25% dell’importo iniziale, è svincolato, invece, all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o, se sussiste, di regolare esecuzione.
La garanzia definitiva cessa di avere effetto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione o, comunque, decorsi 12 mesi dall’ultimazione dei lavori.
Anche tale garanzia, come la cauzione provvisoria, gode del benefico della riduzione del 50%, nel caso di soggetti in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000.

AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA

Dall'1 gennaio 2010 è entrata a regime la procedura per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica prevista dall'art. 146 del decreto legislativo 42/2004 (Codice dei beni culturali) e viene così a decadere il regime transitorio più volte prorogato. La procedura ordinaria prevista dall'art. 146 del D.Lgs 42/04, di competenza regionale (salva delega ad altro ente pubblico), è caratterizzata dall'intervento della Soprintendenza non più in via successiva, ma preventiva attraverso il rilascio di un parere entro un termine perentorio. Il parere del Sovrintendente ha natura vincolante per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e quindi del successivo titolo abilitativo edilizio (DIA o permesso di costruire).

Con il nuovo regime:
- l'autorità competente entro 40 gg dovrà verificare la documentazione, acquisire il parere della commissione per il paesaggio e trasmettere la richiesta alla sovrintendenza;
- la sovrintendenza nei 45 gg successivi dal ricevimento dovrà emanare il parere vincolante. Se la sovrintendenza non esprime il proprio parere si procederà, ma a discrezione dell'amministrazione, alla convocazione della conferenza dei servizi (che si dovrà concludere entro 15 gg);
- l'autorità competente, in caso di parere favorevole, rilascerà l'autorizzazione paesaggistica; in caso di parere negativo emana il preavviso di diniego. Il termine è di 20 gg;
- l'autorità competente procederà al rilascio dell'autorizzazione o al diniego in ogni caso decorsi 60 gg dal ricevimento della pratica da parte della sovrintendenza.
La durata massima del procedimento è di 105 gg, salvo che non si debba convocare la conferenza dei servizi nel qual caso sarà di 120 gg. I tempi potrebbero risultare anche superiori considerato che i termini per l'intervento della sovrintendenza decorrono dal ricevimento della documentazione.
La nuova disciplina trova applicazione anche ai procedimenti che alla data del 31 dicembre 2009 non si sono ancora conclusi con l'emanazione dell'autorizzazione. In Lombardia la legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 “Legge per il governo del territorio”, all’art. 80, attribuisce al comune (comma 1), alla Provincia (comma 3) e alla Regione (comma 2) funzioni amministrative per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e l’irrogazione delle relative sanzioni.

NON SOLO NOMIMA MA ANCHE DELEGA PER IL RESPONSABILE DEI LAVORI

Il decreto Lgs. n. 106/2009 correttivo del D. Lgs. 81/2008, con la modifica dell’art. 89, comma 1, lettera c) definisce il responsabile dei lavori quale il: “soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto; nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile del procedimento”.

Il “può” indica chiaramente la facoltà della nomina da parte del committente del responsabile dei lavori. Il ricorso all’istituto della delega si ritiene debba necessariamente accompagnare l’incarico del responsabile dei lavori, necessità questa che è stata comunque individuata nelle varie indicazioni fornite dalla giurisprudenza in base alla quale ogni qualvolta si devono trasferire obblighi penali da un soggetto ad un altro è necessario che ciò sia fatto tramite l’istituto della delega che tra l’altro è stato regolamentato, sia pure per i datori di lavoro, dall’art. 16 dello stesso D. Lgs. n. 81/2008.

In merito, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23090 del 10/6/2008, Sezione IV, ha avuto modo di esprimersi nel senso che il responsabile dei lavori deve essere oggetto di una esplicita delega da parte del committente e con accettazione scritta da parte dello stesso (il che esclude una nomina ope legis) e che inoltre il committente è esonerato dal rispetto degli obblighi che eventualmente lo stesso ha inteso trasferire al responsabile dei lavori. In tale sentenza si legge che “L’esenzione del committente dalle responsabilità che la legge gli impone si verifica solo a seguito della nomina del responsabile dei lavori e nei limiti dell’incarico conferito a quest’ultimo”; inoltre “Dalla formulazione della suddetta norma, dunque, emerge chiaramente che il legislatore, nel prevedere l’esonero del committente dalle responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro nel cantiere, lo ha subordinato alla nomina di un responsabile dei lavori, nell’ambito però della delega ad esso conferita. Alla nomina del responsabile dei lavori si deve imprescindibilmente accompagnare un atto di delega, con il quale si attribuiscano al predetto responsabile dei lavori poteri decisionali, cui sono connessi evidenti oneri di spesa o, più in generale, la determinazione della sfera di competenza attribuitagli”.
“Il legislatore, in sostanza”, ha proseguito la Corte di Cassazione in tale sentenza, “non ha predeterminato gli effetti della nomina del responsabile dei lavori, avendo stabilito espressamente che l’area di esonero della responsabilità del committente dipende dal contenuto e dall’estensione dell’incarico conferitogli”. Le condizioni perché vi sia un esonero da responsabilità del committente sono quindi la nomina di un responsabile dei lavori, la tempestività di detta nomina in relazione agli adempimenti da osservarsi in materia di sicurezza del lavoro e l’estensione della delega conferita al responsabile dei lavori ai predetti adempimenti.

In una precedente sentenza, la n. 29149 del 10 agosto 2006 la Sezione III della stessa Corte di Cassazione aveva sostenuto che «il committente può essere sgravato degli obblighi in materia di sicurezza e di salute da attuare nel cantieri temporanei soltanto se abbia conferito incarico al responsabile dei lavori, non essendo sufficiente, per l’esonero da responsabilità del committente, la nomina del responsabile dei lavori ove non intervenga delega a quest’ultimo, che nella specie non risulta essere stata espressamente rilasciata».

OMESSA DELEGA AL RESPONSABILE DEI LAVORI E RESPONSABILITÀ DEL COMMITTENTE

Alcuni insegnamenti impartiti dalla sentenza della Cassazione penale Sez. IV, Sentenza 22/09/2009, n. 36869 in tema di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili. Per comodità di lettura si fa riferimento al D.Lgs. n. 81/2008 anziché al D.Lgs. n. 494/1996.
1 - La posizione centrale del committente.
Il D.Lgs. n. 81/2008 definisce come committente il soggetto per conto del quale l'intera opera viene realizzata, indipendentemente da eventuali frazionamenti della sua realizzazione [v. ora art. 89, comma 1, lettera b, D.Lgs. n. 81/2008].
Inoltre, il committente, nella fase di progettazione, di esecuzione del progetto e nell'organizzazione delle operazioni di cantiere, si deve attenere alle disposizioni di cui all'art. 15 D.Lgs. n. 81/2008 che detta misure generali per la tutela e la sicurezza dei lavoratori [v. ora art. 90, comma 1, D.Lgs. n. 81/2008].
Ai sensi dell'art.art. 93, comma 1, D.Lgs. n. 81/2008, la eventuale designazione di un responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità connesse all'esecuzione degli obblighi previsti dall'art. 15 D.Lgs. n. 81/2008.
2 - I rapporti tra committente e responsabile dei lavori.
In proposito, la Sez. IV premette che, “in materia di infortuni sul lavoro in un cantiere edile, il committente rimane il soggetto obbligato in via principale all'osservanza degli obblighi imposti in materia di sicurezza ex art. 90, comma 1, D.Lgs. n. 81/2008, atteso che l'effetto liberatorio si verifica solo a seguito della nomina del responsabile dei lavori e nei limiti dell'incarico conferito a quest'ultimo”.
Afferma che “in materia di sicurezza sul lavoro nei cantieri, il committente è esonerato dalle proprie responsabilità esclusivamente se ha provveduto con tempestività non solo alla nomina di un responsabile dei lavori, ma altresì al conferimento allo stesso di una delega avente ad oggetto gli adempimenti richiesti per l'osservanza delle norme antinfortunistiche". (Circa il rapporto tra committente e responsabile dei lavori in termini di delega vedi per tutte, Cass. 15 settembre 2009, Fasolin, in ISL, 2009, 11, …..; Cass. 10 giugno 2008, P.M. e Scarfone, in Dir.prat.lav., 2008, 29, 1686; Cass. 10 agosto 2006, Chiusi, ibid., 2006, 46, 2671).
3 - Obbligo di verifica dell’idoneità tecnica dell’appaltatore.
La Sez. IV rammenta che “ll D.Lgs. 494/1996, all'art. 3 [v. ora art. 90, comma 9, lettera a, D.Lgs. n. 81/2008], prevede che il committente, all'atto dell'affidamento dell'incarico, verifichi la idoneità tecnica dell'appaltatore, richiedendo l'esibizione di documenti attestanti l'iscrizione alla Camera di Commercio, Industria e Artigianato”.
Precisa che “lo scopo della disposizione è quello di evitare che l'esecuzione dei lavori sia affidata a soggetti tecnicamente inadeguati al compito da svolgere, con conseguente rischio di pericolosità dei lavori”, che, “in materia di infortuni sul lavoro, nel caso di appalto di lavori di ristrutturazione edilizia il committente, anche quando non si ingerisce nella loro esecuzione, rimane comunque obbligato a verificare l'idoneità tecnico-professionale dell'impresa e dei lavoratori autonomi prescelti in relazione ai lavori affidati”, e che “la violazione di tale disposizione configura a carico del committente un'ipotesi di responsabilità per culpa in eligendo".
Prende poi atto che, nel caso di specie, “i lavori edili erano stati affidati ad un'impresa non iscritta alla camera di commercio e priva di partita IVA, per cui dubbia era la sua affidabilità tecnica; le gravi ed evidenti violazioni, delle misure di sicurezza (operai al lavoro sul tetto senza ponteggi), erano cadute sotto la percezione visiva del committente, abitante nello stesso immobile ove venivano effettuati i lavori e che non era intervenuto per porre riparo alle violazioni”.

vedi anche:
La delega di funzioni al responsabile dei lavori

Nomina del responsabile dei lavori

Tabella di confronto delle modifiche apportate alle norme

EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA

Sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia, 2° Suppl. Ordinario al n. 49 del 09/12/2009, è stata pubblicata la Legge regionale 4 dicembre 2009 - n. 27, recante «Testo unico delle leggi regionali in materia di edilizia residenziale pubblica».
Il testo unico riunisce le disposizioni legislative regionali in materia di edilizia residenziale pubblica, ora abrogate dall'art. 51 del provvedimento. I riferimenti normativi alle leggi e alle disposizioni abrogate si intendono fatti al nuovo testo unico e gli effetti prodotti dai suddetti provvedimenti, nonché gli atti adottati sulla base dei medesimi, permangono e restano validi ed efficaci. Tali leggi e disposizioni continuano inoltre ad applicarsi fino alla conclusione dei procedimenti amministrativi attuativi ancora in corso.

COMPITI DEL COMMITTENTE, DEL RUP E DEL RESPONSABILE DEI LAVORI

Le figure chiave per la gestione della sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, definiti dall’art. 89 del D.Lgs. n. 81/2008 come “qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile il cui elenco é riportato nell'allegato X”, sono: il Committente, il Responsabile dei Lavori (RL), il Responsabile del Procedimento (RUP), il Coordinatore per la progettazione (CSP), il Coordinatore per l’esecuzione dei lavori (CSE).
L’art. 89 del D. Lgs. n.81/2008 definisce:
b) committente: il soggetto per conto del quale l'intera opera viene realizzata, indipendentemente da eventuali frazionamenti della sua realizzazione. Nel caso di appalto di opera pubblica, il committente è il soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione dell'appalto;
c) responsabile dei lavori: soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto; nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il responsabile dei lavori è il responsabile del procedimento;
(lettera così sostituita dall'articolo 58 del d.lgs. n. 106 del 2009)
e) coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la progettazione dell'opera, di seguito denominato coordinatore per la progettazione: soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 91;
f) coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell'opera, di seguito denominato coordinatore per l'esecuzione dei lavori: soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 92, che non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP) da lui designato. Le incompatibilità di cui al precedente periodo non operano in caso di coincidenza fra committente e impresa esecutrice.
(lettera così modificata dall'articolo 58 del d.lgs. n. 106 del 2009)
Circa i compiti del Committente, del Responsabile del Procedimento e del Responsabile dei Lavori si veda l’utile tabella riepilogativa di Venetoappalti.

REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO

I requisiti soggettivi di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006 non possono costituire oggetto di avvalimento, consistendo in requisiti personali che deve possedere (e dimostrare) ciascun soggetto che voglia intrattenere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione.
L’avvalimento può riguardare solo i requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo; ma, anche per questi, si deve ottemperare agli obblighi di documentazione previsti dall’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006, il quale, al fine di utilizzare l’istituto dell’avvalimento prevede che il concorrente (singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, D.Lgs. n. 163/2006) in relazione ad una specifica gara può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto; a tali fini, il concorrente allega:
- una sua dichiarazione (verificabile ai sensi dell'articolo 48, del D.Lgs. n. 163/2006) attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
- una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui al citato articolo 38,
- una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38,
- una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente,
- una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
- e allega, in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.

Al riguardo, occorre ricordare che l'istituto dell'avvalimento presuppone non soltanto che, in sede di gara, siano indicati i soggetti ed i requisiti specifici di cui il concorrente si intende avvalere, ma anche che sia data la prova, mediante presentazione di dichiarazione, di impegno da parte dell'impresa ausiliaria (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 7 aprile 2009 , n. 3227). Peraltro, poiché la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa deve essere fornita in maniera rigorosa (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 marzo 2009 , n. 837). (Parere AVCP 5/11/2009 n. 124)

PROROGA DI TERMINI

DECRETO-LEGGE 30 dicembre 2009 , n. 194 - Proroga di termini previsti da disposizioni legislative (GU n. 302 del 30-12-2009)
Il Quadro riassuntivo degli articoli di interesse degli enti locali è pubblicato nel portale dell’ANCI a cura dell’Ufficio legislativo.

In materia di arbitrati, il termine stabilito dall’art. 29, comma 1-quinquiesdecies, lettera a), del D.L. 30/12/2008 n. 207, convertito con modificazioni, dalla legge 27/2/2009 n.14, è prorogato dal 31/12/2009 al 30/6/2010.

NUOVE SOGLIE DEI CONTRATTI DI RILEVANZA COMUNITARIA

Dal 1° gennaio 2010 sono entrate in vigore le nuove soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria che valgono per il biennio 2010-2011, a seguito della pubblicazione sulla G.U.U.E. n. 314/64 del 1° dicembre 2009 il Regolamento (CE) n. 1177/2009 del 30 novembre 2009, che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE.
I nuovi valori delle soglie sono:
per i lavori: €. 4.845.000,00
per forniture e servizi: €. 193.000,00 (settori ordinari)
per forniture e servizi: €. 387.000,00 (settori speciali)

L'INFORMATIVA ANTIMAFIA

L’informativa antimafia costituisce una tipica misura cautelare di polizia, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso, dalla prova dell’infiltrazione mafiosa nell’impresa e del condizionamento delle scelte imprenditoriali.
Il Consiglio di Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723 ha sottolineato come, pur essendo insito nella informativa antimafia un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, donde i limiti del sindacato giurisdizionale, esercitabile nei soli casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, tuttavia, “al fine di evitare il travalicamento in uno stato di polizia e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti, ai fini indicati, fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo altresì l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le associazioni mafiose, con la conseguenza che la valutazione del Prefetto deve essere sorretta da uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.”
In altri termini le fonti da cui si possono desumere gli elementi relativi alla sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose previsti dall'art. 10 comma 7, d.P.R. n. 252 del 1998 devono ritenersi tassative (pur nella finalità preventiva dell'informativa) e comunque le fonti stesse devono ricondursi a provvedimenti giudiziali o amministrativi: se è vero che la disciplina delle informazioni antimafia partecipa alla medesima ratio delle misure di prevenzione (funzione cautelare e preventiva rispetto alla criminalità organizzata) e come tale può trovare applicazione anche nell'ipotesi in cui gli indizi non assumono carattere di gravità, precisione e concordanza, è altrettanto vero però che nell'esercizio del potere di valutazione, coinvolgente il delicato equilibrio tra esigenze di tutela dell'ordine pubblico e attività di impresa, l'Amministrazione deve assumere una posizione di imparzialità in conformità a quanto previsto dall'art. 97 Cost., posizione che, pur non rivestendo quel carattere di terzietà proprio del potere giurisdizionale, deve ciononostante imporre una valutazione complessiva di tutti gli elementi acquisiti nel corso dell'istruttoria, e quindi anche quelli che potrebbero condurre ad una giudizio liberatorio dell'impresa soggetta a verifica.

LINEE GUIDA ISPESL

L'Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del lavoro ha recentemente reso nota la «Guida per l'esecuzione in sicurezza delle attività di scavo», consultabile in allegato.
La Guida è uno strumento utile per una migliore conoscenza dei rischi da ridurre e dei sistemi di prevenzione da adottare nelle attività di scavo e fornisce indicazioni relative ai criteri di valutazione dei rischi nell'attività di scavo, anche in relazione alla scelta e all'utilizzo di macchine, sistemi ed attrezzature, in modo di facilitare il compito del datore di lavoro in questo particolare settore di attività.
Gli scavi sono un'attività lavorativa a «rischio rilevante» che il D. Leg.vo 81/2008, elenca in un allegato con una lista di lavori che comportano rischi particolari, tra cui quello di seppellimento o sprofondamento.
LINEE GUIDA ISPESL SCAVI - Linea Guida ISPESL per le attività di scavo.

Le altre Linee Guida che l’ISPESL ha pubblicato sono riportate a seguire.
LINEE GUIDA ISPESL RISCHIO RUMORE - Linea Guida ISPESL per la valutazione del rischio rumore negli ambienti di lavoro.
LINEA GUIDA ISPESL STRESS IN AMBIENTE LAVORO - Linea Guida ISPESL sullo stress in ambiente di lavoro.
LINEE GUIDA ISPESL ADEGUAMENTO ATTREZZATURE DI LAVORO - Linea Guida ISPESL per l'adeguamento delle attrezzature di lavoro ai requisiti previsti dalla Legge 18 aprile 2005, n° 62 art. 29 (art. 29 Comunitaria 2004).

COMPENSO DETERMINATO A CORPO IN MISURA FISSA ED INVARIABILE

Alla determinazione del compenso spettante all’esecutore di un’opera pubblica si perviene in via generale attraverso i due opposti criteri del prezzo “a forfait” o del prezzo “a misura”, consistendo, il primo, nella definizione di una somma complessiva fissa e, il secondo, nella previsione di un compenso, da determinarsi in base ad un elenco di prezzi allegato al contratto, variabile in relazione alla qualità e quantità del materiale, del personale e dell’attività effettivamente impiegata.
La Corte di Cassazione ha precisato che, in tema di appalto di opere pubbliche, l'istituto del “prezzo chiuso” si configura come alternativo e ispirato a un meccanismo di rivalutazione del tutto diverso (e, in questo senso, derogatorio) rispetto a quello della “revisione prezzi”, realizzando il criterio di un'alea convenzionale forfetizzata per entrambi i contraenti e attuando un sistema di computo automatico degli aumenti, sganciato da un preciso collegamento con l'inflazione reale, là dove il prezzo del contratto rimane “sterilizzato” da tutte le possibili influenze esterne. Tale prezzo assume una rigidità predeterminata per questo aspetto, risultando la contemplazione degli incrementi del costo delle opere basata su una valutazione ex ante, senza che su tale costo possano incidere i tempi effettivi di esecuzione e gli eventuali ritardi suscettibili di presentarsi nell'esecuzione stessa dei lavori, così da rendere non più applicabile l'intera normativa relativa alla revisione dei prezzi (Cass. civ., 14 novembre 2003, n.17199).
Il rigetto della domanda della ricorrente é, pertanto, incensurabile, perché costituiscono altrettante fondate ragioni della decisione impugnata le circostanze evidenziate dal Consiglio comunale per giustificare il suo rifiuto, e, cioé, che il prezzo fu “tassativamente convenuto a corpo in misura fissa ed invariabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 326 della legge 20/03/1865 n. 2248 Allegato F” e l’impresa appaltatrice si era accollata “ogni alea della esecuzione mediante la fissazione della somma globale a corpo per l’intera opera commessa” che sarebbe stata completata e rifinita in ogni sua parte a regola d’arte al “prezzo chiuso a forfait fisso ed invariabile”.
(Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez.III 12/11/2008)

SUBAPPALTO SIOS

A seguito della procedura di infrazione di cui alla nota della Commissione C(2008)0108 del 30.01.2008, è stato introdotto un correttivo al Codice appalti con il Dlgs 152/2008, in forza del quale l’art. 37 comma 11 dispone che: "qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS), e qualora una o piu' di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo" (ossia entro il limite massimo del 30% dell’importo della lavorazione specializzata).
Con la modifica normativa del correttivo, è stata dunque sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove, nella precedente formulazione della norma, per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori, il subappalto era comunque vietato.
La sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente, si rivela il frutto di una ragionevole contemperazione delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara, con quelle della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione che la direttiva comunitaria intende tutelare.
Peraltro, la giurisprudenza comunitaria non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato: è stato infatti affermato (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che possiede una esplicita valenza generale) che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla Direttiva 92/50, laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens).
Il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che tramite esso verrebbe prodotta una alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra Ente affidante ed impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’appalto e dunque essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.
In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11 Dlgs 163/2006, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di "collaborazione" tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di "sostituzione" della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto.
In questo senso, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.
Per queste ragioni, va ritenuta compatibile con la direttiva 2004/18/CE la disciplina dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti), che configurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione "parziale" relativamente all’oggetto della categoria, perché ciò corrisponde ad un preciso ed apprezzabile interesse della Stazione appaltante, ai fini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara, e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, che non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge. (Tribunale Amministrativo Regionale Reggio Calabria sez.I 16/11/2009 n. 1048)

POTERE DI AUTOTUTELA DELLA COMMISSIONE DI GARA

La funzione della commissione di gara si esaurisce soltanto con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell'amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva. Nel periodo intercorrente tra tali atti, la commissione può riesaminare, nell'esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara, per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, anche in relazione all'eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un'impresa concorrente.
E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 12 novembre 2009, n. 7042.
Costituisce principio pacifico e consolidato che la Pubblica amministrazione, ed anche le commissioni di gara, possono riesaminare sempre i propri atti, al fine di renderli legittimi o di adeguarli al pubblico interesse. La dottrina e giurisprudenza hanno, puntualmente, individuato i seguenti cinque limiti all’esplicarsi del potere di autotutela decisoria: a) obbligo di una congrua motivazione; b) presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità; c) necessaria considerazione dell’affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto anche del tempo trascorso dalla sua adozione; d) rispetto delle regole del contradditorio procedimentale; e) effettuazione di una adeguata istruttoria.
I giudici amministrativi evidenziano che il potere di riesame della commissione di gara può conoscere un duplice esercizio. In primo luogo, un esercizio diretto, immediato, nel senso che la commissione, pur dopo aver provvisoriamente individuato il vincitore, può intervenire spontaneamente, rivalutando le proprie pregresse decisioni. In secondo luogo, un esercizio indiretto, informando, in merito ai sopraggiunti dubbi di legittimità del proprio stesso operato, il competente organo dell'amministrazione appaltante, investito del potere di approvazione degli atti di gara ed invitandolo, pertanto, a sospendere il procedimento diretto all'aggiudicazione definitiva ed a rimettere gli atti alla medesima commissione, per un necessario riesame.
Detto riesame, in qualsiasi forma venga esercitato, costituisce, ad avviso del CdS, una concreta attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento, che devono informare qualsiasi attività della Pubblica amministrazione, inclusa, ovviamente, l’attività delle commissioni di gara, al fine di ottenere l’emanazione di atti maggiormente conformi ai modelli legali e congruamente finalizzati alla tutela di pubblici interessi.
Il Consiglio di Stato ritiene che non appare necessaria la comunicazione di avvio dell’attività di riesame, in quanto essa non dà luogo ad un autonomo procedimento amministrativo, stante l’unitarietà tendenziale del complessivo procedimento di gara.

OFFERTE ANOMALE E UTILE D'IMPRESA

In tema di congruità dell'offerta, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 466 del 28.1.2009, ha ribadito che la stessa, oltre che nei suoi singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne l'attendibilità complessiva. Secondo i giudici in particolare non è fondamentale l'esiguità dell'utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono sia la certezza che l'offerta sia seria, nel senso che il concorrente non abbia intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l'appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti. Sulla base del principio sopra enunciato consegue che è illegittimo, in difetto di preventiva contestazione all'impresa interessata, il provvedimento di esclusione di una offerta giudicata anomala sulla base della non congruità dell'utile conseguente all'esecuzione dell'appalto.
La marginalità dell'utile di impresa, seppure risulti da calcoli matematici, deve poter essere verificato in contraddittorio con l'impresa onde valutare le eventuali giustificazioni, che potrebbero dimostrare il bilanciamento tra l'utile esiguo e i vantaggi derivanti, all'impresa, dall'aggiudicazione e dallo svolgimento dell'appalto.