IL PRINCIPIO DELL'AVVALIMENTO HA FONDAMENTO COMUNITARIO

La stazione appaltante non può escludere dalla gara l’impresa che si sia servita per partecipare dell’istituto dell’avvalimento, nonostante il bando di gara non abbia contemplato siffatta possibilità. L’istituto dell’avvalimento ha una portata precettiva e derogatoria della lex specialis di gara (come, prima, la direttiva U.E. n. 18 del 2004, che l’aveva introdotto nel sistema legislativo europeo, aveva riscosso portata self-executing). L’art. 49 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, possiede un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo. (TAR Campania - Napoli, Sentenza, Sez. VIII, 30/10/2007, n. 10271)
La Sentenza del Tar del Piemonte n. 2218 del 22 maggio 2007 ha precisato che in una gara d'appalto l'istituto dell'avvalimento è utilizzabile anche se non viene richiamato nel bando di gara e l'impresa che presta i requisiti non deve possedere i requisiti minimi per l'ammissione alla gara. I giudici, dopo avere citato la sentenza del Consiglio di Stato n. 5194 del 28 settembre 2005 per affermare la portata generale dell`istituto dell'avvalimento, affermano anche che: "l'assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l`utilizzazione di requisiti finanziari di terzi è irrilevante, poiché il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l'integrazione ex lege del bando stesso". Se nel bando non si richiamano le norme del Codice dei contratti sull'avvalimento (articoli 49, 50), ciò non impedisce ai concorrenti di utilizzarlo e di partecipare facendosi prestare i requisiti di altri soggetti che li mettono a loro disposizione.

Sutong bridge

http://www.dormanlongtechnology.com/English/projects/Sutong_gantries.htm
http://downloads.transportation.org/InternationalDay/You.pdf

AGGIUDICAZIONE DI APPALTI DEI SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA

Con la Circolare Ministero Infrastrutture n. 2473 del 16 novembre 2007 (G.U. n. 271 del 21.11.2007) vengono fornite indicazioni finalizzate a chiarire le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione di appalti dei servizi di ingegneria e architettura, compresi gli incarichi di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, con particolare riferimento alla valutazione delle offerte; questo alla luce delle recenti modifiche apportate al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113, e in attesa dell'entrata in vigore del nuovo Regolamento generale attuativo del Codice.

L'ARBITRATO NEL DISEGNO DI LEGGE FINANZIARIA 2008

Il disegno di legge finanziaria 2008 presentato dal Governo, ed attualmente in discussione al Senato, contiene novità in materia di ricorso allo strumento arbitrale nelle controversie sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'articolo 86 dispone, per tutte le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, il divieto di sottoscrizione di contratti di lavori, servizi o forniture che prevedano clausole compromissorie. Analoghe disposizioni sono previste per le società interamente possedute o partecipate dalle stesse pubbliche amministrazioni, nonchè per gli enti pubblici economici e le società da questi ultimi interamente possedute o partecipate. Relativamente ai contratti già sottoscritti alla data di entrata in vigore della nuova disposizione normativa e per i quali non si profilino controversie con collegi arbitrali costituiti alla data del 30 settembre 2007, si prevede l'obbligo di declinatoria della competenza arbitrale.

VIOLAZIONE DELLA REGOLA DI BUONA AMMINISTRAZIONE

La violazione della regola di buona amministrazione (violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità propri delle procedure ad evidenza pubblica) qualifica la colpa in modo tale da concretare la responsabilità della p.a.. Pertanto va riconosciuto il risarcimento sia per danno emergente che per il lucro cessante in misura proporzionale al danno effettivamente subito. (TAR Lazio-Roma, sez. 2 bis, sentenza del 10 ottobre 2007 N. 9934)

LA COMMISSIONE DEVE APRIRE PRIMA LE OFFERTE TECNICHE

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che incorre in una violazione di legge la Commissione giudicatrice che, in sede di apertura delle buste, procede alla valutazione delle offerte economiche prima delle offerte tecniche.
Il principio tutelato è infatti quello di garantire la regolarità e la trasparenza della gara: “Il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara esige che sia garantita l'assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l'ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell'offerta: tale rigoroso formalismo – che non tollera equipollenti – si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata”” (Consiglio di Stato, sez. VI – 10/7/2002 n. 3848).
In sostanza, una valutazione delle offerte economiche prima delle offerte tecniche porta i Commissari di gara ad una non serena valutazione delle offerte: “costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell'assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l'assegnazione dei punteggi tecnici deve precedere la conoscenza delle offerte economiche; poiché, altrimenti, conosciuti i punteggi relativi alle altre voci, nonché i contenuti delle offerte economiche e individuati, in base a criteri di automaticità, i punteggi correlati a queste ultime, la commissione valutatrice ben potrebbe, in astratto, modulare l'assegnazione del punteggio discrezionale di cui si tratta in modo da orientare l'esito definitivo della gara” (Cds, sez. V, 2 ottobre 2006, n. 5735).
In particolare, nessun elemento economico può essere inserito nell’offerta tecnica senza che questo possa alterare la serenità di valutazione da parte dei Commissari di gara: “costituisce violazione degli essenziali principi della "par condicio" e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti tecnici – l'inserimento, da parte dell'impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione così introdotta tra profilo tecnico ed economico è di per sè idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara” (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II – 15/10/2001 n. 751).
Nel caso in cui un concorrente inserisca nella busta destinata a contenere la documentazione amministrativa un piano finanziario ed un riepilogo da cui risulta l'offerta economica, “viola i principi posti a tutela della correttezza delle gare e, in primis, quelli della segretezza dell'offerta e dell'imparzialità” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 13/6/2003 n. 3977).
Secondo il Consiglio di Stato questa regola va applicata in modo rigoroso alle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nelle quali ampio spazio è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione di elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo più basso, poichè “in tale contesto procedimentale – caratterizzato da un elevato margine di apprezzamento nell’attribuzione dei punteggi ai molteplici elementi costitutivi dell’offerta – il principio di segretezza risponde all’esigenza, ancora più avvertita, di evitare sospetti di parzialità a favore dell’impresa della cui offerta economica si sia presa cognizione, poiché in base al suo scostamento dal prezzo base indicato dall’amministrazione nel bando si potrebbe intraprendere un intervento “compensativo” teso a far recuperare, con un punteggio più elevato riservato agli elementi non matematici, l’eventuale minore convenienza dell’offerta medesima” (Consiglio Stato, sez. II – 30/4/2003 n. 1036).

TERMINE PER LA CONSEGNA DEL PLICO

Nelle procedure ad evidenza pubblica il rispetto delle regole di gara non riguarda soltanto i concorrenti, ma vincola anche la stazione appaltante. Questo principio è stato più volte ribadito dal giudice amministrativo: “Le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito costituiscono la "lex specialis" della gara e vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione, alla quale non rimane alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo nemmeno disapplicarle” (Consiglio Stato , sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367).
Il principio deve essere applicato anche in riferimento al rispetto dei termini per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti. Sul punto, da tempo il Consiglio di Stato ha chiarito che “il termine di presentazione delle offerte è inderogabile, per cui non può essere disatteso, pena altrimenti la violazione del principio fondamentale della par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 1995, n. 130).
Per cui se il plico è consegnata oltre il termine previsto dal bando di gara, il concorrente deve essere escluso.
Può però accadere che il soggetto incaricato della consegna (sia esso il servizio postale, un corriere od un incaricato del concorrente) non riesca a rispettare il termine, per cause a lui non imputabili.
Per eccezionali casi di forza maggiore il plico può essere consegnato tardivamente, come precisano i giudici amministrativi, ma si deve trattare di ipotesi oggettive, non imputabili in alcun modo al concorrente (o suo incaricato alla consegna): “Le motivazioni addotte da una impresa a sostegno del ritardo nella consegna dell’offerta, relativamente a presunti problemi di parcheggio e dell'ascensore, non possono integrare quella causa di forza maggiore che sola sarebbe - in teoria - idonea a giustificare il ritardo, ma che dovrebbe essere nondimeno tale da impedire in maniera assoluta, e soprattutto per tutti i concorrenti, il rispetto del termine di presentazione delle offerte” (Consiglio di stato , sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960).

TRASMISSIONE DOMANDA VIA FAX

La domanda di partecipazione alla gara può essere trasmessa via fax. Deve però essere espressamente prevista dalle stazioni appaltanti nel bando. Ai sensi dell'art. 77, comma 1, del DLgs n. 163/2006 tutti gli scambi di informazione e le comunicazioni tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo di comunicazione prescelto viene indicato nel bando.
Tuttavia detta disposizione deve essere integrata con lo specifico disposto di cui al successivo comma 7, lett. a) del medesimo articolo, disciplinante la trasmissione delle sole domande di partecipazione (e non anche delle offerte) alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, in base al quale le stesse possono essere presentate a scelta dell'operatore economico, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax. La necessità che le domande trasmesse via fax siano confermate per posta deve essere espressamente prevista dalle stazioni appaltanti nel bando di gara.
Pertanto, solo nel caso in cui il bando contenga l'esigenza di confermare la domanda di partecipazione trasmessa via fax, si può procedere all'esclusione dell'istanza di partecipazione trasmessa esclusivamente via fax.