27 maggio 2007

Sulla verifica di congruità dell'offerta potenzialmente anomala

La Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4259 del 5 luglio 2006, ha ribadito e precisato che non esiste alcuna ragione per escludere che l’amministrazione, nella fase volta ad accertare se le condizioni di aggiudicazione assicurino una esecuzione tempestiva e corretta per soddisfare l’interesse pubblico, possa avvalersi di apporti e conoscenze in suo possesso. Se da un lato l’amministrazione è tenuta a chiedere per iscritto le “precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti“ che dovrà verificare “tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”, (e realizzando, così, una forma specifica di partecipazione al procedimento), sotto altra angolazione ciò “non esclude affatto, ed anzi presuppone, che l’amministrazione sia dotata degli ordinari poteri istruttori per procedere ad un accertamento efficace e condotto secondo canoni di correttezza ed imparzialità”. All’amministrazione è perciò consentito svolgere ogni approfondimento istruttorio circa la congruità dei costi del servizio e la adeguatezza delle giustificazioni rese, avvalendosi di tutti gli elementi necessari per raggiungere un convincimento sicuro in ordine alla affidabilità dell’offerta potenzialmente anomala, anche prescindendo dalle diverse valutazioni della stessa impresa.

19 maggio 2007

AFFIDAMENTO INCARICHI A UNIVERSITA'

L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del d. Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006, nel novero di detti soggetti sono comprese le persone fisiche, le persone giuridiche, gli enti senza personalità giuridica (ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico - GEIE) che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attività economica. Si richiama al riguardo l’articolo 2082 del codice civile, secondo il quale “imprenditore” è colui il quale svolge un’attività con le seguenti caratteristiche: a) esercizio di un’attività economica, b) in modo professionale, c) mediante organizzazione, d) al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.
Gli elementi sopra richiamati consentono di individuare il discrimen fra gli operatori economici e quei soggetti, quali gli Enti pubblici non economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non rientranti in tale categoria, in quanto rivestono una finalità diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione di ricchezza.
Relativamente alla possibilità che le Università espletino attività di progettazione, e più in generale, quindi, possano partecipare all’affidamento di appalti pubblici, l’Autorità con la delibera n. 119 del 18.04.2007, confermando quanto già deciso con delibera n. 83/2007 e con delibera n. 179/2002, ha ribadito che “stante il carattere tassativo dell'elenco dei soggetti aventi diritto ad essere affidatari di incarichi di progettazione, contenuto nell'art. 17 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., risulta non conforme al dettato normativo l'affidamento di detti incarichi a dipartimenti universitari, fatta salva la possibilità per gli stessi di costituire apposite società in base all'autonomia riconosciuta alle Università dalla legge 168/1989.” Ugualmente, per quanto attiene gli Istituti di ricerca, è necessario effettuare, caso per caso, la verifica del relativo Statuto al fine di valutare gli scopi istituzionali per i quali sono stati costituiti.

SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO

Il Codice dei contratti pubblici (D. Leg.vo 163/2006), al contrario della previgente legge quadro sui lavori pubblici 109/1994, disciplina le situazioni di controllo e di collegamento anche in relazione agli affidamenti di servizi di progettazione. Le fattispecie del controllo e del collegamento sono infatti prese in considerazione sia dall'art. 34, comma 2, che prevede il divieto di partecipazione ad una medesima gara per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi (quindi, anche nel caso di servizi di progettazione), sia dall'art. 90, comma 8, in materia di incarichi di progettazione e di conseguente divieto di partecipazione a gare d'appalto o di concessione di lavori pubblici.
Le citate disposizioni rinviano, entrambe, all'art. 2359 del codice civile per la determinazione della nozione di controllo. Per l'individuazione del collegamento, invece, mentre l'art. 90, comma 8, si limita a far riferimento sempre all'art. 2359 c.c., l'art. 34, comma 2, ravvisa, in assenza di un esplicito rinvio alla disposizione civilistica, nell'imputabilità accertata delle offerte «ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi» una situazione di collegamento tale da comportare l'esclusione dei relativi concorrenti dalla gara d'appalto. Di conseguenza, anche nelle gare di progettazione, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere che le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o che si tratta, comunque, di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dai partecipanti, la stazione appaltante è chiamata ad una verifica puntuale e concreta circa la sussistenza di situazioni distorsive della par condicio dei partecipanti alla gara di progettazione e, in caso di riscontro positivo, alla esclusione dei soggetti responsabili di tali collusioni.

FASE TRANSITORIA APPLICAZIONE NORME TECNICHE PER LE COSTRUZIONI

Si ricorda che il comma 4-bis dell'art. 3 della L. 17/2007 ha reso esecutiva la proroga al 31.12.2007 del termine, precedentemente in scadenza il 23.4.2007, relativo alla fase sperimentale di applicazione del nuovo testo unitario delle Norme Tecniche per le Costruzioni, adottate con il D.M. 14.9.2005, contenenti anche prescrizioni per le costruzioni in territori soggetti ad azioni sismiche. Un allungamento del periodo di sperimentazione si è reso necessario per risolvere le difficoltà interpretative ed applicative delle norme tecniche del D.M. 14. 9.2005, del quale è in corso una estesa revisione. La precedente scadenza era stata fissata in virtù dell'art. 14-undevicies della L. 17.8.2005, n. 168, con l'introduzione del nuovo comma 2-bis dell'art. 5 della L. 27.7.2004, n. 186. Dunque fino alla data del 31.12.2007, in alternativa alle nuove norme, si potranno applicare le prescrizioni previgenti, contenute nella L. 5.11.1971, n. 1086 e L. 2.2.1974, n. 64, e nei relativi decreti attuativi.

APPALTO DI SERVIZI: CRITERI DI SELEZIONE E AGGIUDICAZIONE

CIRCOLARE 1 Marzo 2007 della PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.
Sulla G.U. n. 111 del 15.5.2007 è stata pubblicata la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri datata 1.3.2007, che definisce i principi e le regole cui devono attenersi le stazioni appaltanti nella redazione dei bandi di gara per l'attribuzione di appalti di servizi, alla luce dei principi e delle norme del diritto comunitario, anche allo scopo di prevenire l'apertura di procedure di infrazione da parte della Commissione ed eventuali controversie giudiziarie davanti alla Corte di giustizia delle Comunità Europee. La giurisprudenza della Corte di giustizia è da sempre concorde nell'affermare la netta separazione tra i criteri di idoneità, ovvero di selezione dell'offerente, e criteri di aggiudicazione, ovvero di selezione dell'offerta, e per quanto non sia escluso che le due operazioni possano avere luogo simultaneamente, le stesso sono disciplinate da norme diverse.
La circolare prende in considerazione in particolare l'aggiudicazione di appalti di servizi tramite il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ricordando che in questi casi si possono determinare la qualità ed il valore tecnico dell'offerta prendendo in considerazione elementi come il metodo e l'organizzazione del lavoro o la composizione del team proposto per lo svolgimento del servizio. A questo stadio della procedura, invece, non è più possibile valutare elementi attinenti alla capacità dell'offerente ma solamente le modalità attraverso le quali il prestatore prevede di eseguire il servizio.

08 maggio 2007

LAVORI, FORNITURE DI BENI E SERVIZI IN ECONOMIA

Per effetto dell’art. 253 comma 22, fino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento:
- per i lavori in economia di cui all’art. 125 (art. 253 comma 22 a) si applicano gli articoli da 142 a 148 del DPR 554/99;
- per le forniture di beni e servizi in economia di cui all’art. 125 (art. 253 comma 22 b) si applicano il DPR 384/01 e i provvedimenti emessi dalle Amministrazioni in esecuzione dell’art. 2 del DPR 384/01.

01 maggio 2007

Affidamento incarichi professionali di collaudo

Con Deliberazione n. 82 del 27 marzo 2007 l’autorità si è pronunciata in merito all’affidamento degli incarichi di collaudo.
La disciplina sul collaudo statico è riportata dall’art. 7 della legge n. 1086/1971, (ora art. 67 DPR 380/2001) recante norme per le opere in cemento armato. In merito ai criteri di nomina del collaudatore, sono ivi indicati i requisiti professionali per la nomina (laurea in ingegneria o architettura ed iscrizione all’albo professionale da almeno 10 anni), le circostanze preclusive all’assunzione dell’incarico (non essere intervenuto nella progettazione, direzione o esecuzione dell’opera), la competenza ad effettuare la nomina, che spetta al Committente il quale è tenuto anche a precisare i termini temporali delle operazioni di collaudazione statica. Deve altresì ritenersi operante, anche dopo la riforma introdotta dal nuovo Codice dei contratti, la regola fissata dall’art. 188 comma 6 del Regolamento generale dei lavori pubblici n. 554/99, per cui il collaudo statico deve essere affidato al soggetto incaricato del collaudo tecnico amministrativo o a uno dei membri della relativa commissione, purché in possesso dei requisiti specifici previsti dalla legge.
Dal 1° luglio 2006, il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con il D.lgs. n. 163/2006.
Ciò è desumibile dal fatto che i “servizi di collaudo e di verifica di edifici” - corrispondendo al codice 74232540-4 del CPV (Common Procurement Vocabulary) di cui al Regolamento CE n. 2151/2003 della Commissione, che integra il regolamento n. 2194/2002, richiamato dal comma 49 dell’art. 3 - ricadono nella categoria 12 dell’allegato IIA del Codice dei contratti e che i servizi ivi elencati, a mente dell’art. 20 comma 2 del Codice, sono integralmente soggetti alle disposizioni di quest’ultimo. Ciò è confermato dall’art. 91 comma 8 del predetto Codice che vieta l'affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, collaudo, etc. … “con procedure diverse da quelle previste dal codice” stesso. La materia del collaudo è trattata dall’art. 120 del Codice, che opera un ampio rinvio alle norme attuative dell’emanando regolamento circa il collaudo di lavori, servizi e forniture, nonché dal successivo art. 141, che nel riprodurre in parte le disposizioni dell’art. 28 dell’abrogata legge 109/94 e s.m., si occupa del solo collaudo in tema di lavori pubblici. Al comma 4 del suddetto art. 141 è previsto che per le operazioni di collaudo, “le stazioni appaltanti nominano da uno a tre tecnici di elevata e specifica qualificazione” con riferimento alle caratteristiche dei lavori.
Si osserva, a questo riguardo, che sono state abrogate le disposizioni del regolamento 554/99 (art. 188, commi da 8 a 11) che prevedevano la selezione dei collaudatori entro elenchi di professionisti abilitati, depositati presso il Ministero dei lavori pubblici, le Regioni e le Province autonome. Abrogazione operata dall’art. 24 comma 8 della legge comunitaria n. 62/2005.
Pertanto, alla luce dell’art. 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del futuro regolamento generale (che detterà più specifiche prescrizioni in materia, in attuazione della delega di cui all’art. 5, co. 4, lett. s del D.lgs. 163/2006), operano anche per l’affidamento del collaudo le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, per gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia; sono, perciò, esperibili le diverse procedure di scelta del contraente contemplate dal Codice in rapporto all’entità del servizio, dalla gara di livello comunitario sino all’affidamento diretto “in economia” per le prestazioni di importo inferiore a 20.000 Euro. Non si può infatti escludere che l’incarico di collaudo possa rientrare nei servizi in economia, ma solo nel pieno rispetto delle condizioni indicate dall’art. 125 (rectius: del DPR n. 384/2001, ex art. 253, comma 22 del d.lgs. n. 163/2006), tra cui la necessità dell’adozione da parte del committente del regolamento interno sull’attività contrattuale in economia.
Quindi le attività di collaudo rientrano tra i servizi assoggettati alla disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 e pertanto sono appaltabili con le comuni regole per l’affidamento dei servizi elencati nell’allegato IIA del predetto Codice, non esclusa la possibilità, peraltro residuale, del ricorso all’affidamento in economia di cui all’art. 125 del Codice, purché nel rigoroso rispetto dei limiti fissati da detta disposizione e, al momento, dal DPR n. 384/2001, ex art. 253, comma 22: tra detti limiti, spicca la necessità dell’adozione da parte del committente del regolamento interno sull’attività contrattuale in economia.
Ritiene l'Autorità che il collaudo statico debba essere di norma affidato al medesimo soggetto incaricato del collaudo tecnico amministrativo o ad un componente della commissione, salvo il caso in cui in luogo del collaudo tecnico amministrativo si proceda col certificato di regolare esecuzione.

Affidabilità e ribassi eccessivi

Ci sono due tesi: da un lato si sostiene che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica; dall’altro si osserva che l’utile non può ridursi a una cifra simbolica. Un utile simbolico espone l’amministrazione al rischio che qualsiasi piccolo inconveniente durante l’esecuzione del contratto generi una perdita e quindi una crisi nell’esecuzione dell’appalto. Il dubbio si risolve rafforzando la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, cioè ammettendo il forte ribasso ma chiedendo giustificazioni adeguate.
Per quanto riguarda le giustificazioni di presunte offerte anomale è diffusa la motivazione che giustifica basse tariffe professionali con la volontà di penetrare in un mercato. Esigenza ritenuta legittima in astratto ma che non deve sconfinare nel dumping, cioè in prestazioni sottocosto che l’ordinamento comunitario vieta al pari delle restrizioni alla concorrenza.
Secondo il Tar Lecce (sentenza n.1398 del 2007) una motivazione del genere non basta a giustificare un’offerta con utile d’impresa simbolico, perché contrasta con l’interesse del committente pubblico, il quale deve poter contare sulla regolare esecuzione del servizio.
Diverso l’orientamento del Consiglio di Stato (sentenza n. 2455 del 2006) che ha condiviso la tesi della gratuità della prestazione di uno studio legale associato a ingegneri e architetti per servizi di architettura e ingegneria, ritenendo che l’utile del professionista può anche non essere monetario ma di prestigio professionale.